AGB sind aus unserem Alltag nicht mehr wegzudenken. Als vorformulierte Vertragsbedingungen vereinfachen sie das Geschäftsleben jedes Händlers, und insbesondere auch von E-Commerce Anbietern. Werden sie zum (generellen) Vertragsbestandteil, müssen die Modalitäten der Vertragsabwicklung nicht mehr mit jedem einzelnen Kunden individuell ausgehandelt werden. Auf der anderen Seite sieht sich der Kunde täglich mit AGB von Unternehmen konfrontiert, die nur selten verhandelbar sind und wo es meist heisst: «Take it or leave it». Typisch ist für AGB, dass der Kunde sich kaum je die Zeit nimmt, diese im Detail zu studieren, so dass es vorwiegend zur sogenannten «Globalübernahme» kommt, d.h. zur Annahme der AGB (als Vertragsbestandteil), ohne dass der Kunde jede einzelne Bestimmung gelesen hat.
AGB bergen aus Sicht des Händlers vor allem im B2C-Bereich aber auch gewisse Tücken. Unklare Klauseln werden von den Gerichten zuungunsten des AGB-Verfassers (Händler) ausgelegt, und ungewöhnliche Klauseln erlangen im Rahmen der oben genannten Globalübernahme keine Gültigkeit, ausser sie seien dem Kunden in besonderer Weise zur Kenntnis gebracht worden. Der Kunde kann sich dann nicht auf die Ungewöhnlichkeit einer Klausel berufen, wenn er bspw. ausdrücklich auf eine bestimmte, fett gedruckte und gut lesbare Klausel aufmerksam gemacht wurde. Als ungewöhnlich gelten Klauseln, welche unerwartet sind oder einen objektiv geschäftsfremden Inhalt aufweisen. Ausserdem gilt mit der UWG-Revision seit dem 1. Juli 2012, dass die Verwendung von AGB unlauter ist, wenn diese in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten vorsehen (revidierter Art. 8 UWG).
Von zentraler Bedeutung ist es aus Sicht des Händlers, die AGB im Verhältnis zum Kunden zum Vertragsbestandteil zu machen. Der Händler muss dabei darauf hinweisen, dass die AGB Vertragsinhalt werden sollen. Weiter muss der Kunde die AGB in zumutbarer Weise zur Kenntnis nehmen können. Dass der Kunde die AGB tatsächlich zur Kenntnis genommen hat, ist hingegen nicht vorausgesetzt (vgl. oben, Globalübernahme). Der Kunde muss schliesslich im Rahmen des Vertragsabschlusses sein Einverständnis mit den AGB erklären, was er ausdrücklich oder auch konkludent (stillschweigend) tun kann. Gerade (auch) im E-Commerce tun Sie als Händler gut daran, die Annahme der AGB durch den Kunden möglichst gut zu dokumentieren. Denn als AGB-Verfasser tragen Sie das Risiko der Beweislosigkeit hinsichtlich des Einbezugs der AGB. Folglich liegt es an Ihnen als Händler, nachzuweisen, dass der Kunde Zugang hatte zu den AGB, dass er diese zur Kenntnis nehmen konnte und (global) auch über/angenommen hat. Ausserdem ist es sinnvoll, auch sämtliche älteren, einst anwendbaren AGB-Versionen aufzubewahren, denn grundsätzlich gelten für den Kunden diejenigen AGB, welche im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in Kraft waren.
Die AGB müssen spätestens vor Abschluss des Rechtsgeschäftes einsehbar sein. Sie sollten problemlos herunterladbar, zu speichern und auszudrucken sein. Die meisten E-Commerce Anbieter verwenden für den Einbezug der AGB eine «Checkbox-Lösung», mit welcher der Kunde aufgefordert wird, die Annahme der bzw. sein Einverständnis mit den AGB durch Anklicken eines entsprechenden Kästchens zum Ausdruck zu bringen. Ohne ein solches Akzeptieren der AGB sollte es nicht möglich sein, die Bestellung abzuschicken. Wir empfehlen, das Häkchen bei der Checkbox nicht als Voreinstellung bereits gesetzt zu haben, sondern dass der Kunde dieses aktiv selbst anklicken muss. Die AGB bzw. ein Verweis darauf (z.B. Link) sollten in die Bestellmaske integriert und vor dem Bestell-Button platziert werden (vgl. dazu Beitrag Button-Lösung). Eine weitere (bei Softwarelizenzen übliche) Möglichkeit ist, dass die Bestellung erst getätigt werden kann, nachdem die AGB vollständig durchgescrollt werden.
Es genügt grundsätzlich nicht, wenn die AGB dem Kunden erst nach dem Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt werden, bspw. erst in der Auftragsbestätigung abgedruckt sind (Ausnahme: laufende Geschäftsbeziehungen unter gültig einbezogenen AGB oder entsprechende Rahmenverträge). Ebenso wenig empfehlen wir eine Platzierung des Hinweises auf die AGB unterhalb des Bestell-Buttons. Ungenügend dürfte auch die blosse Erwähnung der AGB im Hauptmenü einer Webseite sein, ohne Integration in den Bestellprozess. Nicht zu empfehlen ist schliesslich ein Hinweis auf AGB, die sich nur mit unverhältnismässigem Aufwand auf der Webseite des Händlers auffinden oder ausdrucken lassen oder die erst über Fax angefordert oder sonst wie (kostenpflichtig) bestellt werden müssen.
Erfolgt ein Vertragsabschluss über E-Mail, haben Sie als Anbieter sicherzustellen, dass Sie auf die Anwendbarkeit der AGB hinweisen und diese dem Kunden als Anhang mitschicken oder – so lässt es das Bundesgericht in einem neuerlichen Entscheid genügen – den direkten Link zu den AGB auf Ihrer Webseite in der E-Mail erwähnen oder zumindest auf die AGB auf Ihrer Webseite verweisen. Jedenfalls aber sollten Sie im entsprechenden Vertrag auf die Abrufbarkeit der AGB im Internet und deren Geltung hinweisen. Schliesslich sollten Sie darauf achten, dass die AGB sprachlich und inhaltlich klar formuliert sind, dass sie sinnvoll gegliedert und als Mindeststandard in derjenigen Sprache abgefasst sind, in welcher die Bestellseite erscheint. So hat beispielsweise ein deutsches Gericht jüngst eine Klage eines Verbraucherverbandes gutgeheissen, wonach ausschliesslich in Englisch abgefasste AGB bei einer Ausrichtung auf Deutschland für die deutschen Kunden vollumfänglich unwirksam seien, da in Deutschland kommerzielles Englisch nicht verbreitet sei. Gemäss Gericht müssen sämtliche nur in Englisch abgefassten Klauseln – ungeachtet ihres Inhalts – als «intransparent» und für Verbraucher ohne spezifische Englischkenntnisse als «treuwidrig benachteiligend» angesehen werden.
