Am 28. September haben National- und Ständerat das revidierte Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen verabschiedet. Damit findet der im Sommer 2011 mit der Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens angeschobene Gesetzgebungsprozess einen für Schweizer Verhältnisse schnellen Abschluss. Nachdem wir auf Financial Law Update über den bundesrätlichen Entwurf vom 2. März 2012 zum revidierten KAG („KAG-Entwurf“) berichtet haben, möchten wir nachfolgend auf die wesentlichen Resultate der parlamentarischen Beratungen eingehen.
1. Wesentliche Anpassungen des KAG
1.1 Vermögensverwaltung von Kollektivanlagen
a) Definition des Vermögensverwalters
Unter dem revidierten KAG („revKAG“) werden nur noch juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften Kollektivanlagen verwalten können. Die Verwaltung durch natürliche Personen ist inskünftig untersagt (Art. 18 Abs. 1 lit. a und b revKAG). Eine Zweigniederlassung eines ausländischen Vermögensverwalters wird zugelassen, sofern dieser an seinem Sitz einer angemessenen Aufsicht untersteht, genügend organisiert ist und die FINMA mit dem Sitzstaat eine Kooperationsvereinbarung abgeschlossen hat (Art. 18 Abs. 1 lit. c revKAG).
Gemäss Art. 18a revKAG stellt der Vermögensverwalter die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement sicher. Er kann in diesem Rahmen zusätzliche administrative Aufgaben erfüllen und weitere Dienstleistungen erbringen, wie die individuelle Vermögensverwaltung und Anlageberatung, den Vertrieb von Kollektivanlagen, die Vertretung ausländischer Kollektivanlagen und (bei Vorliegen von Kooperationsvereinbarungen) das Fondsgeschäft für ausländische Kollektivanlagen.
b) Delegation von Vermögensverwaltungsfunktionen
Die Delegation von Aufgaben an Dritte ist zulässig, sofern dies im Interesse der sachgerechten Verwaltung liegt (Art. 18b Abs. 1 revKAG). Anlageentscheide dürfen nur an einer anerkannten Aufsicht unterstellte Vermögensverwalter delegiert werden (Art. 18b Abs. 3 revKAG). Bei einer entsprechenden Delegation ins Ausland muss wiederum eine Kooperationsvereinbarung der FINMA mit den ausländischen Aufsichtsbehörden vorliegen (Art. 18b Abs. 4 revKAG). Der Vermögensverwalter hat seine Delegationsempfänger sorgfältig auszuwählen, zu instruieren und zu überwachen; ansonsten wird er bei einem durch den Dritten verursachten Schaden ersatzpflichtig (Art. 145 Abs. 3 revKAG).
c) Bewilligungspflichten und Ausnahmen
Verwalter von Schweizer Kollektivanlagen benötigen unter dem geltenden Recht eine Bewilligung der FINMA (13 Abs. 2 lit f KAG). Schweizerische Verwalter ausländischer Fonds können bislang eine Bewilligung einholen, sofern sie aufgrund ausländischen Rechts einer Aufsicht unterstehen müssen und die von ihnen verwaltete kollektive Kapitalanlage einer der schweizerischen gleichwertigen Aufsicht untersteht (Art. 13 Abs. 4 KAG). Unter dem revidierten KAG werden grundsätzlich alle Fondsverwalter eine Bewilligung benötigen, es sei denn deren Fonds richten sich nur an qualifizierte Anleger (zur neuen Definition vgl. nachfolgend 1.2 c]) und
deren verwaltete „Vermögenswerte, einschliesslich der durch Einsatz von
Hebelfinanzierungen erworbenen, betragen insgesamt höchstens CHF 100 Millionen“; oder
„die verwalteten Vermögenswerte dieser kollektiven Kapitalanlagen bestehen aus nicht hebelfinanzierten kollektiven Kapitalanlagen, die für einen Zeitraum von fünf Jahren nach der Tätigung der ersten Anlage in jeden [sic] dieser kollektiven Kapitalanlagen keine Rücknahmerechte ausüben dürfen, und betragen höchstens 500 Millionen Franken.“
Diese Ausnahmebestimmungen finden sich in Art. 2 Abs. 2 lit. h Ziffern 1 und 2 revKAG. Der Bundesrat kann für nicht beaufsichtigte Kollektivanlagenverwalter eine Registrierungspflicht zur Erhebung von volkswirtschaftlich bedeutsamen Daten einführen.
Bemerkenswert an der neuen Regelung ist somit einerseits, dass inskünftig auch Verwalter von ausländischen Kollektivanlagen von der FINMA beaufsichtigt werden, und dass andererseits für alle „kleinen“ – also auch Schweizer – Verwalter, deren Kollektivanlagen nur qualifizierten Anlegern offen stehen, Ausnahmen von der prudentiellen Aufsicht gelten.
Die Ausnahmebestimmungen enthalten allerdings gewisse Unschärfen. Zum einen stellt sich die Frage, ob bei der Berechnung der 100-Millionen-Grenze nur die Assets der verwalteten Kollektivanlagen oder alle von einem Asset Manager verwalteten Werte zu berücksichtigen sind. Der Wortlaut der Bestimmung lässt auf letzteres schliessen, was angesichts des Gegenstandes des Gesetzes, welcher in der Regulierung von kollektiven Kapitalanlagen besteht, aber sachfremd erscheint. Sodann hat sich das Parlament bei den Ausnahmebestimmungen von der EU Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds („AIFM-D“) inspirieren lassen, welche auf die Portfoliowerte der verwalteten Kollektivanlagen abstellt (Art. 3 Abs. 2 lit. a AIFM-D).
Die zweite ebenfalls der AIFM-D entlehnte Ausnahmebestimmung ist in dieser Hinsicht klar, da sich die CHF 500 Millionen ausdrücklich auf die „verwalteten Vermögenswerte der kollektiven Kapitalanlagen“ beziehen. Allerdings ruft sie in anderer Hinsicht Fragen auf, weil sich ihr Wortlaut nur auf Fund of Fund-Strukturen, bei welchen die Zielfonds während 5 Jahren keine Rücknahmerechte ausüben dürfen, bezieht. Letztendlich dürfte es aber eher darum gehen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, deren Vermögen CHF 500 Mio. nicht übersteigt, und die weder Hebeleffekte nutzen noch ihren Anlegern in einem Zeitraum von fünf Jahren Kündigungs- bzw. Rückgaberechte einräumen, vom Anwendungsbereich des revidierten KAG auszunehmen (vgl. Krause/Klebeck, Family Office und AIFM-Richtlinie, in: Betriebs-Berater vom 20.8.2012, S. 2067).
Eine weitere Ausnahme von der Unterstellungspflicht gilt in den Fällen, in welchen die Anleger ausschliesslich Konzerngesellschaften der Unternehmensgruppe sind, zu welcher der Vermögensverwalter gehört (Art. 2 Abs. 2 lit. h Ziffer 3 revKAG).
d) Freiwillige Unterstellung
Gemäss Art. 2 Abs. 2bis revKAG können sich Verwalter von ausländischen Kollektivanlagen, die vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen sind, diesem freiwillig unterstellen, falls dies vom Land gefordert wird, in dem die Kollektivanlage aufgesetzt oder vertrieben wird. Die vom Ständerat vorgeschlagene freiwillige Unterstellungsmöglichkeit von Verwaltern von Schweizer Fonds wurde im Differenzbereinigungsverfahren bedauerlicherweise fallengelassen.
Ab 1. Januar 2014 dürfen Vorsorgevermögen extern nur noch von prudentiell beaufsichtigten Unternehmen wie etwa Banken, Effektenhändlern und Versicherungen sowie von ausländischen Finanzdienstleistern, die einer vergleichbaren Aufsicht unterstehen, verwaltet werden. Im Hinblick darauf wollte der Ständerat Verwaltern von institutionellen Vermögen wie Vorsorgegeldern die Möglichkeit der freiwilligen Unterstellung unter das KAG einräumen. Dieser Vorschlag wurde vom Nationalrat abgelehnt. Es wurde angeführt, eine solche Regelung sei im KAG systemfremd und berge die Gefahr von Aufsichtskonflikten (FINMA vs. Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge („OAK BV“)). Bisher nicht FINMA-regulierte Verwalter von Vorsorgegeldern, v.a. also unabhängige Vermögensverwalter, sind somit darauf angewiesen, dass die OAK BV von ihrer gesetzlichen Ermächtigung, vom erwähnten Erfordernis Ausnahmen zu bewilligen, Gebrauch macht und die entsprechenden Voraussetzungen möglichst bald definiert. Andernfalls müssen Vorsorgeeinrichtungen die Vermögensverwaltungsverträge mit nicht FINMA-beaufsichtigten Asset Managern per 1.1.2014 beenden. Wir gehen derzeit davon aus, dass eine Lösung des Problems via Anhebung der Selbstregulierungsstandards der Branchenorganisationen für unabhängige Vermögensverwalter erreicht werden könnte (vgl. bspw. Medienmitteilung VSV vom 1.3.2012). Angesichts der Bestrebungen des Bundes, die unabhängigen Vermögensverwalter im Zuge des Erlasses eines Finanzdienstleistungsgesetzes einer prudentiellen Aufsicht zu unterstellen, dürfte es sich dabei aber bloss um einen Zwischenschritt handeln.
e) Befreiung von Vorschriften des revKAG
Die FINMA kann Vermögensverwalter von Kollektivanlagen in begründeten Fällen von Vorschriften des Gesetzes befreien, sofern dadurch der Schutzzweck des Gesetzes nicht beeinträchtigt wird und ihnen die Vermögensverwaltung von Schweizer Fondsleitungen, SICAF, SICAV, Kommanditgesellschaften für Kollektivanlagen (KGK) sowie bewilligten Vermögensverwaltern oder (mit Einschränkungen) von ausländischen Bewilligungsträgern übertragen wurde.
1.2 Vertrieb von Kollektivanlagen
a) Vertriebsbegriff
Mit dem revidierten KAG findet im Vertrieb von Kollektivanlagen ein eigentlicher Paradigmenwechsel statt. Bislang ist die Regulierung des Vertriebs daran geknüpft, ob dieser öffentlich oder nicht-öffentlich erfolgt, wobei nicht-öffentlicher Vertrieb insbesondere dann vorliegt, wenn er sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet.
Das revidierte KAG wird demgegenüber grundsätzlich jeden Vertrieb erfassen. Als Vertrieb wird dabei jedes Anbieten von und Werben für Kollektivanlagen verstanden, das sich nicht ausschliesslich an beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler und Fondsleitungen sowie beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen richtet (Art. 3 Abs. 1 revKAG). Reverse Solicitation, d.h. der Erwerb von Kollektivanlagen auf Veranlassung oder Eigeninitiative des Kunden, gilt ebenso wenig als Vertrieb wie der Erwerb von kollektiven Kapitalanlagen im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats mit einem beaufsichtigten Finanzintermediär oder einem nicht prudentiell-beaufsichtigten, unabhängigen Vermögensverwalter, sofern dieser dem Geldwäschereigesetz unterstellt ist, den von der FINMA anerkannten Verhaltensregeln einer Branchenorganisation untersteht und der Vermögensverwaltungsvertrag den Richtlinien dieser Branchenorganisation entspricht (vgl. Art. 3 Abs. 2 revKAG).
b) Vertrieb in die und aus der Schweiz
In der Schweiz vertriebene ausländische Kollektivanlagen unterstehen bislang nur dann dem KAG, d.h. benötigten eine Genehmigung, wenn sie öffentlich (also insbesondre auch an Retail-Kunden ohne Vermögensverwaltungsverträge) vertrieben werden. Art. 2 Abs. 1 lit. b revKAG hält nun fest, dass alle ausländischen Kollektivanlagen, die in der Schweiz vertrieben werden, dem Gesetz unterstehen. Eine Genehmigung benötigen sie aber nur, wenn sich der Vertrieb nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet. Bei einer Beschränkung des Anlegerkreises auf qualifizierte Investoren sind lediglich, aber immerhin, ein Schweizer Vertreter und eine Schweizer Zahlstelle (Bank) zu bezeichnen (Art. 120 Abs. 4 revKAG). Dies ist neu und es ist fraglich, ob damit effektiv eine Verbesserung des viel propagierten Anlegerschutzes erreicht werden kann. Sicher ist hingegen, dass dadurch Zusatzkosten entstehen werden. Allerdings geht die Regelung des revidierten KAG viel weniger weit, als vom Bundesrat ursprünglich beabsichtigt, welcher auch für eine ausschliesslich qualifizierten Anlegern vorbehaltene ausländische Kollektivanlage eine mit der schweizerischen vergleichbare Aufsicht verlangte. Dies hätte den Vertrieb vieler off-shore Produkte an qualifizierte Investoren in der Schweiz verunmöglicht.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 revKAG werden Personen, die Kollektivanlagen an nicht qualifizierte Anleger in der Schweiz oder im Ausland vertreiben, unter dem neuen Recht eine Vertriebsträgerbewilligung benötigen, sofern sie von der FINMA nicht bereits anderweitig genügend beaufsichtigt sind. Für den Vertrieb an qualifizierte Investoren benötigt es keine Vertriebsträgerbewilligung der FINMA, ausser es handle sich um eine ausländische Kollektivanlage und der Vertriebsträger unterstehe keiner angemessenen Aufsicht im Ausland (Art. 19 Abs. 1bis revKAG). Im Gegensatz zum KAG-Entwurf will das revidierte KAG den Vertrieb eines ausländischen Fonds an qualifizierte ausländische Investoren nicht mehr regulieren, was begrüssenswert ist (Art. 2 Abs. 1 lit. e revKAG).
c) Änderungen bei der Definition des qualifizierten Anlegers
Das KAG lässt qualifizierten Anlegern traditionellerweise einen weitergehenden Anlegerschutz angedeihen als nicht qualifizierten. Dies ändert sich auch nach der KAG-Revision nicht. Im Gegenteil: Unter der bisherigen Regelung gelten Private als qualifiziert, wenn sie über ein bestimmtes Minimalvermögen verfügen (CHF 2 Mio.). Neu werden vermögende Privatpersonen nur dann noch als qualifizierte Investoren gelten, wenn sie vom Bundesrat noch zu erlassende Bedingungen (wie fachliche Qualifikationen) erfüllen und darüber hinaus erklären, dass sie als qualifiziert gelten wollen („Opting-in“) (Art. 10 Abs. 3bis revKAG). Haben sie hingegen mit einem regulierten Finanzinstitut oder einem einer (FINMA-geprüften) Selbstregulierungsorganisation angeschlossenen externen Vermögensverwalter einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen, gelten sie wie bis anhin unabhängig von ihrer finanziellen Situation als qualifiziert, sofern sie nicht schriftlich erklären, als nicht qualifiziert gelten zu wollen („Opting-out“) (Art. 10 Abs. 3ter revKAG). Diese sinnvolle Regelung wurde vom Parlament entgegen dem bundesrätlichen KAG-Entwurf beschlossen. Ansonsten hat die Definition des qualifizierten Anlegers keine wesentlichen Änderungen erfahren.
d) Erweiterte Treuepflicht und Protokollierungspflicht
Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c revKAG müssen Bewilligungsträger neu sämtliche den Anlegern „direkt oder indirekt belasteten Gebühren und Kosten sowie deren Verwendung offen“ legen; „über Entschädigungen für den Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen in Form von Provisionen, Courtagen und anderen geldwerten Vorteilen informieren sie die Anlegerinnen und Anleger vollständig, wahrheitsgetreu und verständlich.“ Diese Bestimmung stellt also insbesondere erhöhte Anforderungen an die Offenlegung von Retrozessionen beim Vertrieb von Fondsprodukten, was mit den diesbezüglichen Rechtsentwicklungen übereinstimmt. Weiter sieht das revidierte KAG für Bewilligungsträger und zum Vertrieb beigezogene Dritte eine Pflicht vor, die Bedürfnisse der Kunden und die Gründe für Empfehlungen für den Erwerb von Kollektivanlagen schriftlich zu protokollieren (Art. 24 Abs. 3 revKAG).
1.3 Verwahrung
Die Tätigkeit als Verwahrstelle von schweizerischen Kollektivanlagen bedarf auch inskünftig einer Bewilligung der FINMA (Art. 13 Abs. 2 lit. e revKAG). E contrario ergibt sich, dass Depotbanken ausländischer Fonds keiner Bewilligung bedürfen. Gemäss Art. 72 Abs. 1 revKAG müssen Depotbanken wie bislang Banken im Sinne des Bankengesetzes sein. Das Gesetz hält nun zudem ausdrücklich fest, dass Depotbanken über eine angemessene Organisation verfügen müssen und der Bundesrat zusätzliche Voraussetzungen für deren Tätigkeiten einführen kann (Art. 72 Abs. 1 und 72 Abs. 4 revKAG). Sodann stellt das revidierte Gesetz erhöhte Anforderungen an den Beizug von Dritt- und Sammelverwahrern und enthält neue Bestimmungen für Depotbanken von schweizerischen SICAV.
Die vom Bundesrat vorgeschlagenen Bestimmungen zu den Depotbanken sorgten in den parlamentarischen Debatten insbesondere in folgendem Zusammenhang für Kontroversen: Das bundesrätliche Ansinnen, die Depotbanken bei der Delegation der Aufbewahrung des Fondsvermögens nicht bloss (wie bis anhin) für die gehörige Auswahl und Instruktion, sondern auch für die sorgfältige Überwachung haftbar zu machen, wurde vom Ständerat zunächst abgelehnt. Da dies internationalen Tendenzen zuwiderlaufen würde, hat sich in den Räten aber letztendlich der Vorschlag der Exekutive durchgesetzt (Art. 145 Abs. 3 revKAG). Allerdings wurde von einer Kausalhaftung der Depotbanken beim Beizug von Sub-Custodians, wie dies die AIFM-D mit gewissen Einschränkungen bei höherer Gewalt vorsieht, abgesehen, was mangels Gleichwertigkeit zu einer Erschwerung des Vertriebs von Schweizer Produkten in die EU führen dürfte.
2. Inkrafttreten und Übergangsfristen
Das revidierte Gesetz tritt voraussichtlich im ersten Quartal 2013 in Kraft und sieht in Art. 158a ff. Übergangsfristen für die Anpassungen an das neue Recht vor. Auf folgende sei speziell hingewiesen:
- Die angepassten Fondsverträge, Anlagereglemente und Gesellschaftsverträge müssen der FINMA innerhalb von 2 Jahren nach Inkrafttreten zur Genehmigung eingereicht werden.
- Depotbanken müssen gegenüber der FINMA innerhalb von 2 Jahren seit Inkrafttreten bestätigen, dass die Aufbewahrung des Vermögens von schweizerischen Kollektivanlagen an nach Art. 73 revKAG zulässige Dritt- und Sammelverwahrer übertragen wurde und diese Übertragung im Interesse einer sachgerechten Verwahrung liegt.
- Vermögensverwalter von ausländischen Kollektivanlagen, die neu dem Gesetz unterstehen, haben sich innert 6 Monaten seit Inkrafttreten bei der FINMA zu melden und innerhalb von 2 Jahren den gesetzlichen Anforderungen zu genügen und ein Bewilligungsgesuch einzureichen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die FINMA Strukturen, in welchen eine Schweizer Einheit den (ausländischen) Verwalter einer Kollektivanlage mit Sitz im Ausland berät, genau unter die Lupe nehmen und bei Verdacht auf Ausübung effektiver Verwaltungstätigkeit einschreiten wird. Ein solcher Verdacht besteht insbesondere dann, wenn der Berater ermächtigt ist, die von ihm empfohlenen Transaktionen selber auszuführen, kann aber auch in anderen Konstellationen aufkommen, bspw. bei einem Fee-Split zugunsten des Beraters oder bei fehlendem Spezial-Know-How des Verwalters in Bezug auf die verfolgte Anlagestrategie.
- Für neu dem Gesetz unterstellte Vertreter ausländischer Kollektivanlagen und Vertriebsträger gelten die Übergangsbestimmungen für Vermögensverwalter analog.
- Ausländische Kollektivanlagen, die ausschliesslich an qualifizierte Anleger in der Schweiz vertrieben werden und neu dem Gesetz unterstehen, haben die gesetzlichen Voraussetzungen (Ernennung eines Schweizer Vertreters und einer Schweizer Zahlstelle) innerhalb von zwei Jahren zu erfüllen. Ausländische Kollektivanlagen, die auch an nicht qualifizierte Investoren vertrieben werden, haben sich innerhalb von einem Jahr an die neuen (diesbezüglich leicht modifizierten) Vorschriften anzupassen.
- Vermögenden Privatpersonen wird sodann eine Übergangsfrist von zwei Jahren eingeräumt, eine Erklärung abzugeben, als qualifizierte Anleger gelten zu wollen, und die sonstigen, vom Bundesrat noch zu definierenden Anforderungen zu erfüllen.
3. Schlussbemerkungen
Das Parlament hat einige Bestimmungen des bundesrätlichen Entwurfs, welche zu nicht vertretbaren Einschränkungen im Vertrieb und der Verwaltung von Kollektivanlagen geführt hätten, entschärft bzw. gestrichen. Dies ist die gute Nachricht. Andererseits wird das revidierte Gesetz die Anforderungen an Verwahrung, Verwaltung und Vertrieb erhöhen, was zu Mehraufwand und -kosten führen wird. Zu einem grossen Teil sind diese zusätzlichen Anforderungen der internationalen – insbesondere europäischen – Rechtsentwicklung geschuldet. Dieser kann sich die Schweiz nicht verschliessen, will sie am Europäischen Markt einigermassen teilhaben. Der Wermutstropfen dieser Revision besteht allerdings darin, dass dadurch aufgrund einer in Europa herrschenden protektionistischen Haltung kein effektiver Zugang zum europäischen Markt erreicht wird. Das gilt insbesondere für Schweizer Verwalter sog. alternativer Investmentfonds, wozu grundsätzlich alle Kollektivanlagen, welche keine UCITS sind, gezählt werden. Diese können ihre Fonds bis mindestens Mitte 2015 (anders als ihre europäischen Konkurrenten ab Mitte 2013) nicht gestützt auf einen entsprechenden EU Pass pan-europäisch vertreiben, sondern müssen sich weiterhin auf die nationalen Privatplatzierungs-Regimes abstützen, welche in den Mitgliedstaaten teilweise verschärft oder gar abgeschafft werden. Dies stellt einen Wettbewerbsnachteil dar, der sich bereits in Abwanderungstendenzen von Schweizer Verwaltern von alternativen Investmentfonds wie Hedge oder Private Equity Funds nach Liechtenstein oder Luxemburg bemerkbar macht.
Sofern nicht das Referendum gegen das revidierte Gesetz ergriffen wird, setzt es der Bundesrat voraussichtlich im Januar 2013 in Kraft. Die revidierte bundesrätliche Verordnung wird voraussichtlich nach Ablauf der Referendumsfrist ebenfalls im Januar 2013 veröffentlicht.