Umsetzung der GAFI-Empfehlungen in der Schweiz – Ein Überblick über die am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Änderungen der Regeln zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung

Die Schweiz stand seit Längerem unter dem Druck der Groupe d’action financière („GAFI“), ihre Gesetzgebung an die internationalen Standards zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung anzupassen. Nachdem die GAFI die betreffenden Empfehlungen 2012 revidiert hatte, verabschiedete der Gesetzgeber im Dezember 2014 ein umfangreiches Gesetzespaket mit dem Ziel, die revidierten Empfehlungen der GAFI in der Schweiz umzusetzen. Die vom Gesetzgeber beschlossenen Neuerungen wurden anschliessend gestaffelt in Kraft gesetzt: Der erste Teil der Änderungen mit Auswirkungen vor allem auf das Obligationenrecht findet bereits seit dem 1. Juli 2015 Anwendung. Der zweite Teil der Änderungen, welcher in erster Linie das Strafgesetzbuch („StGB“) und das Geldwäschereigesetz („GwG“) betrifft, wurde auf den 1. Januar 2016 in Kraft gesetzt. Mit diesem Datum wurden auch die Reglemente der Selbstregulierungsorganisationen an die neuen gesetzlichen Vorgaben angepasst, allen voran die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken („VSB“). Im Folgenden wird ein Überblick über die wichtigsten dieser seit dem 1. Januar 2016 geltenden Änderungen gegeben.

1. Qualifizierte Steuervergehen als neue Vortaten der Geldwäscherei

1.1 Bisheriger Wortlaut des Geldwäschereitatbestandes

Der bisherige Art. 305bis Ziff. 1 StGB erfasste nur Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen als Vortat herrührten. Dies führte von Seiten der GAFI zu Kritik, weil die Steuerdelikte in der Schweiz bis anhin nur entweder als Übertretungen oder als Vergehen ausgestaltet waren und deshalb nie Vortaten des Geldwäschereitatbestandes sein konnten. Die einzige Ausnahme bildete im Bereich der indirekten Steuern der qualifizierte Abgabebetrug gemäss Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, dessen Anwendungsbereich allerdings auf den grenzüberschreitenden Warenverkehr beschränkt war und deshalb nur die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr, die Zollabgaben sowie die besonderen Verbrauchssteuern wie die Tabak- und Biersteuer erfasste.

1.2 Neufassung des Geldwäschereitatbestandes

Angeregt von der GAFI wurde Art. 305bis Ziff. 1 StGB per 1. Januar 2016 nun insoweit abgeändert, als neu nicht mehr nur Verbrechen, sondern auch „qualifizierte Steuervergehen“ als Vortaten des Geldwäschereitatbestands erfasst werden. Das qualifizierte Steuervergehen ist dabei gemäss Art. 305bis Ziff. 1bis StGB als Steuerbetrug im Sinne von Art. 186 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer und Art. 59 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden definiert. Ein Steuerbetrug nach diesen Bestimmungen liegt dann vor, wenn Steuern unter Verwendung von gefälschten, verfälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden hinterzogen werden. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass Art. 305bis Ziff. 1bis StGB pro Steuerperiode einen „Freibetrag“ von CHF 300’000.- festsetzt, in welchem Umfang ein qualifiziertes Steuervergehen nicht als Vortat des Geldwäschereitatbestands gilt.

2. Neue Pflichten für Finanzintermediäre

2.1 Erweiterung der Definition der politisch exponierten Personen

Neben den Neuerungen in strafrechtlicher Hinsicht wurden auch diverse Änderungen auf Ebene des GwG verabschiedet. Hervorzuheben ist dabei zunächst die Erweiterung der Definition der politisch exponierten Personen („PEP“). Für Finanzintermediäre, welche eine Geschäftsbeziehung mit PEP unterhalten wollten, galten bereits nach dem bisherigen Recht erhöhte Sorgfaltspflichten. Bis anhin erfassten die geldwäschereirechtlichen Vorschriften allerdings nur Personen mit einer führenden öffentlichen Funktion im Ausland als PEP. Neu sind nach Art. 2a GwG auch Personen als PEP zu betrachten, welche in der Schweiz mit führenden öffentlichen Funktionen betraut sind. Dasselbe gilt für Personen, welche eine führende Funktion in einer zwischenstaatlichen Organisation oder einem internationalen Sportverband bekleiden.

2.2 Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten

Ein eigentlicher „Paradigmawechsel“ fand sodann im Zusammenhang mit der Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten statt. Das bisherige Recht beruhte auf der Annahme, dass eine operativ tätige juristische Person an den von ihr gehaltenen Vermögenswerten selbst wirtschaftlich berechtigt ist. Entsprechend mussten die Finanzintermediäre den wirtschaftlich Berechtigten grundsätzlich nur dann feststellen, wenn es sich bei ihrem Vertragspartner um eine natürliche Person oder um eine nicht operativ tätige Sitzgesellschaft handelte. Das revidierte GwG sieht demgegenüber vor, dass der wirtschaftlich Berechtigte auch bei operativ tätigen juristischen Personen eruiert werden muss.

Nach Art. 2a Abs. 3 GwG gelten als wirtschaftlich Berechtigte bei einer operativ tätigen juristischen Person zunächst diejenigen natürlichen Personen, welche direkt oder indirekt, allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten, mit mindestens 25 Prozent des Kapitals oder des Stimmenanteils an der juristischen Person beteiligt sind. Falls die Gesellschaft von keinen solchen Personen kontrolliert wird, müssen als wirtschaftlich Berechtigte diejenigen natürlichen Personen erfasst werden, welche die juristische Person auf andere Weise kontrollieren. Gibt es auch keine solchen Personen, muss die Identität des obersten Mitglieds des leitenden Organs festgestellt werden. Das GwG sieht somit eine Abklärungskaskade für die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten an einer operativ tätigen juristischen Person vor.

Genau besehen geht es bei dieser Umschreibung des wirtschaftlich Berechtigten aber weniger darum, wer an den Vermögenswerten der juristischen Person berechtigt ist, sondern vielmehr darum, wer die Kontrolle über die juristische Person ausübt. Aus diesem Grund wird der wirtschaftlich Berechtigte im Sinne der oben aufgeführten Bestimmung auf Verordnungsstufe auch als Kontrollinhaber bezeichnet. Dieser Begriff wird konzeptionell – sozusagen als weitere „Kategorie“ des wirtschaftlich Berechtigten – neben den Begriff der an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person gestellt. Für den Fall, dass ein Finanzintermediär Anhaltspunkte dafür hat, dass eine operativ tätige juristische Person die Vermögenswerte für einen Dritten hält, muss nach den neuen Bestimmungen daher nicht nur der Kontrollinhaber festgestellt werden, sondern auch die an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigte Person.

2.3 Meldungen an die MROS und Vermögenssperre

Änderungen erfahren haben auch die Bestimmungen zu den Meldungen an die Meldestelle für Geldwäscherei („MROS“) und zur Vermögenssperre. Entsprechend der Ausdehnung der Vortaten des Geldwäschereitatbestands auf qualifizierte Steuervergehen müssen Finanzintermediäre seit dem 1. Januar 2016 auch dann eine Meldung an die MROS erstatten, wenn sie wissen oder den begründeten Verdacht haben, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte aus einem qualifizierten Steuervergehen herrühren (Art. 9 GwG).

Neu ist sodann, dass ein Finanzintermediär die mit einer Meldung an die MROS in Zusammenhang stehenden Vermögenswerte nicht mehr in jedem Fall unverzüglich sperren muss. Art. 10 GwG hält vielmehr fest, dass der Finanzintermediär eine Vermögenssperre grundsätzlich erst dann anordnen muss, wenn ihm die MROS nach der Analyse der Meldung mitteilt, dass sie diese an eine Strafverfolgungsbehörde weiterleitet. Der Gesetzgeber wollte mit diesem Aufschub der Vermögenssperre erreichen, dass der MROS mehr Zeit für die Analyse der von den Finanzintermediären erstatteten Meldungen zur Verfügung steht. Nach bisherigem Recht war es nämlich so, dass die Finanzintermediäre nach einer Meldung unverzüglich eine Vermögenssperre anordnen mussten, wobei diese aber wieder entfiel, wenn sie von der Strafverfolgungsbehörde nicht innerhalb von fünf Tagen bestätigt wurde. Die MROS musste nach der bisherigen Regelung somit innerhalb von wenigen Tagen entscheiden, ob eine Weiterleitung der Meldung an die Strafverfolgungsbehörden gerechtfertigt war, damit diese die Vermögenssperre noch rechtzeitig bestätigen konnten. Dies erwies sich bei komplexeren Fällen als wenig sachgerecht.

Wenn ein Finanzintermediär Vermögenswerte nach einer Meldung an die MROS wegen eines Verdachts auf Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung sperrt, wird für den betroffenen Vertragspartner allenfalls ersichtlich, dass sein Verhalten ruchbar geworden ist. Dies könnte ihn dazu veranlassen, Vorkehrungen zu treffen, um bei anderen Finanzintermediären deponierte Vermögenswerte, die noch von keiner Vermögenssperre betroffen sind, einer Einziehung durch die Strafverfolgungsbehörden zu entziehen. Vor diesem Hintergrund hält der neue Art. 9a GwG fest, dass ein Finanzintermediär Kundenaufträge nach einer Meldung an die MROS weiterhin ausführt. Nicht restlos klar ist allerdings, ob mit dieser Bestimmung eine eigentliche Pflicht des Finanzintermediärs begründet wird. Geht man davon aus, dass ein Finanzintermediär Kundenaufträge gestützt auf Art. 9a GwG ausführen muss, wäre dieser dazu gezwungen, zu Transaktionen seines Vertragspartners Hand zu bieten, obwohl er weiss oder annehmen muss, dass die betreffenden Vermögenswerte aus einem Verbrechen oder einem qualifizierten Steuerdelikt herrühren. Dies kann sich insbesondere in Fällen mit einem internationalen Bezug als problematisch erweisen, weil sich nicht ausschliessen lässt, dass ausländische Behörden ein solches Verhalten des Finanzintermediärs als Beihilfe zur Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung qualifizieren.

2.4 Umsetzung auf Verordnungsstufe

Die Pflichten der Finanzintermediäre werden im Einzelnen weiterhin auf Verordnungsstufe konkretisiert. Für die meisten Finanzintermediäre ist dabei die ebenfalls per 1. Januar 2016 revidierte Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht („FINMA“) über die Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor („GwV-FINMA“) massgebend. Diese Verordnung findet unmittelbar zwar nur auf Finanzintermediäre Anwendung, die von der FINMA beaufsichtigt werden. Nachdem sich die FINMA aber an den Eckwerten der GwV-FINMA orientiert, wenn sie die Reglemente der Selbstregulierungsorganisationen genehmigt, haben die meisten Bestimmungen der GwV-FINMA Eingang in diese Reglemente gefunden und sind daher zumindest mittelbar auch auf Finanzintermediäre anwendbar, welche sich einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen haben.

Keine Anwendung findet die GwV-FINMA hingegen auf Spielbanken im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. e GwG. Die Umsetzung der neuen Regeln für Spielbanken ist in der Verordnung der Eidgenössischen Spielbankenkommission („ESBK“) über die Sorgfaltspflichten der Spielbanken zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung geregelt.

3. Anwendbarkeit des Geldwäschereigesetzes neu auch auf Händler

3.1 Allgemeines

Als weitere Neuerung sind dem GwG seit dem 1. Januar 2016 nicht mehr nur Finanzintermediäre unterstellt, sondern auch Händler. Hierunter fallen natürliche oder juristische Personen, welche gewerblich mit Gütern handeln und dabei Bargeld entgegennehmen (Art. 2 Abs. 1 lit. b GwG). Mit der Ausweitung des Anwendungsbereichs des GwG auf Händler zielte der Gesetzgeber darauf ab, grössere Barzahlungen bei Kaufgeschäften einzuschränken. Begründet wurde dieses Ansinnen vom Bundesrat damit, dass Barzahlungen in grösserem Umfang im Wirtschaftsleben unüblich seien und unter dem Aspekt der Geldwäschereibekämpfung als verdächtig erscheinen müssten. Mit der im GwG eingeführten Grenze von CHF 100‘000.– blieb der Gesetzgeber aber relativ weit hinter den Vorgaben der GAFI zurück. Diese hatte zumindest im Bereich des Edelmetall- und Edelsteinhandels Massnahmen bereits für Barzahlungen ab einer Höhe von EUR/USD 15‘000.– verlangt.

3.2 Sorgfaltspflichten

Das revidierte GwG sieht anders als die Regelung in anderen Staaten kein Verbot für Barzahlungen ab einer gewissen Höhe vor. Es lässt den Händlern vielmehr die Wahl, Zahlungen über CHF 100‘000.– entweder nur noch über einen Finanzintermediär abzuwickeln oder aber Sorgfaltspflichten einzuhalten, welche denen von Finanzintermediären sehr ähnlich sind, namentlich die Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners und zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigen Person sowie die Dokumentationspflicht (Art. 8a GwG). Weiter sind Händler dazu verpflichtet, die Hintergründe und den Zweck eines Geschäfts abklären, wenn dieses ungewöhnlich erscheint oder wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen oder einem qualifizierten Steuervergehen herrühren oder der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen.

3.3 Meldung an die MROS

Für Händler gelten neuerdings sodann nahezu die gleichen Meldepflichten, wie sie auch für Finanzintermediäre bestehen. Dies bedeutet, dass ein Händler unverzüglich eine Meldung an die MROS erstatten muss, wenn er weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass die Barzahlungsmittel bei einem Handelsgeschäft aus einem Verbrechen oder einem qualifizierten Steuervergehen herrühren, im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Art. 260ter Ziff. 1 StGB (kriminelle Organisation) oder Art. 305bis StGB (Geldwäscherei) stehen, oder der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen (Art. 9 Abs. 1bis GwG).

4 Anpassungen der VSB

4.1 Allgemeines

Aufgrund der neuen Bestimmungen auf Gesetzes- und Verordnungsstufe mussten auch die Reglemente der Selbstregulierungsorganisationen angepasst werden. Im Zuge dieser Anpassungen erfuhr auch die von der Schweizerischen Bankiervereinigung („Swissbanking“) erlassene VSB zahlreiche Änderungen. Die revidierte VSB ist ebenfalls am 1. Januar 2016 in Kraft getreten und trägt aus diesem Grund die Bezeichnung „VSB 16“.

4.2 Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten

Die VSB 16 übernimmt für die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten an operativ tätigen juristischen Personen und Personengesellschaften das Konzept des Kontrollinhabers. Nach Art. 20 Abs. 1 VSB 16 hat die Bank dabei zunächst festzustellen, ob die juristische Person oder Personengesellschaft Kontrollinhaber mit 25% oder mehr Stimm- oder Kapitalbeteiligung hat. Bestehen keine solchen Kontrollinhaber, sind diejenigen natürlichen Personen zu eruieren, die auf andere erkennbare Weise die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben (Art. 20 Abs. 3 VSB 16). Existieren auch keine solchen Personen, ist gemäss Art. 20 Abs. 4 VSB 16 ersatzweise die geschäftsführende Person festzustellen. Auch wenn diese Bestimmungen für die Abklärungskaskade leicht andere Formulierungen wie Art. 2a Abs. 3 GwG verwenden, ist aufgrund der Erläuterungen im Kommentar zur VSB 16 davon auszugehen, dass damit keine inhaltlichen Abweichungen zum Ausdruck gebracht werden sollen. Auch die VSB 16 beruht sodann auf dem Konzept, dass operativ tätige juristische Personen oder Personengesellschaften neben Kontrollinhabern auch an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigte Personen aufweisen können. Daher muss eine Bank nach Art. 30 VSB 16 dann eine Erklärung über die wirtschaftliche Berechtigung an den Vermögenswerten der operativ tätigen juristischen Person oder Personengesellschaft einholen, wenn diese erklärt, die bei der Bank liegenden Vermögenswerte für einen bestimmten Dritten zu halten.

Die VSB beinhaltet aber nicht nur Neuerungen in Bezug auf die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten bei operativ tätigen juristischen Personen und Personengesellschaften, sondern auch bei natürlichen Personen. In Art. 27 Abs. 2 VSB 16 wird so neu der Grundsatz aufgestellt, dass Banken die an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Personen stets festzustellen haben. Unter der bisherigen VSB 08 durfte eine Bank demgegenüber noch von der Vermutung ausgehen, dass ihr Kunde mit dem wirtschaftlich Berechtigten identisch ist. Aktiv nach dem wirtschaftlich Berechtigten erkundigen musste sich eine Bank daher nur, wenn sie Zweifel daran hatte, ob der Vertragspartner mit dem wirtschaftlich Berechtigten identisch war. Die VSB 16 kehrt die bisherige Vermutung sozusagen um: Grundsätzlich hat die Bank seit dem 1. Januar 2016 davon auszugehen, dass der Kunde mit dem wirtschaftlich Berechtigten nicht identisch ist. Einzig wenn die Bank sicher weiss, dass der Kunde mit der an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person identisch ist, kann sie von der Feststellung der an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person absehen (Art. 29 VSB 16).

4.3 Neue Formulare

Weiter wurden mit der VSB 16 auch die von Banken für die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten einzuholenden Formulare angepasst. Mit der Einführung des Konzepts des Kontrollinhabers musste neben dem bereits bekannten Formular A ein neues Formular K in die VSB 16 aufgenommen werden, auf welchem der Vertragspartner die notwendigen Angaben (Name, Vorname und die effektive Wohnsitzadresse) zum Kontrollinhaber machen muss. Ebenso neu in der VSB 16 zu finden, ist das Formular S, mit welchem die erforderlichen Angaben zu Stiftungen und ähnlichen Konstrukten, erfasst werden müssen. Das Formular T, welches bisher für Stiftungen und Trusts vorgesehen war, ist künftig ausschliesslich für Trusts zu verwenden. Schliesslich ist in der VSB 16 neu das Formular I enthalten, mit welchem die notwendigen Informationen zu Lebensversicherungen mit separater Konto- bzw. Depotführung (sog. Insurance Wrapper) zu erfassen sind.

5. Ausblick

Mit den per 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Änderungen der Regeln zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung ergeben sich sowohl für Finanzintermediäre als auch für Händler eine Reihe von neuen Herausforderungen. Abzuwarten bleibt, ob die schweizerischen Regeln zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung mit den vom Gesetzgeber beschlossenen Änderungen nun wieder in Einklang mit den internationalen Standards stehen. Die GAFI unterzieht die Schweiz zurzeit einem Länderexamen, um genau diese Frage zu prüfen. Ihr Evaluationsbericht wird voraussichtlich im Herbst 2016 vorliegen. Nachdem gewisse der neuen Bestimmungen insbesondere im Bereich der Barzahlungen relativ weit hinter den Vorgaben der GAFI zurückblieben, darf das Resultat des Länderexamens mit Spannung erwartet werden.